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MARIAGE POUR TOUS ET DROIT SOCIAL

Rédacteur : AGA - 21/12/2012

L’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe : quelles conséquences en droit social ?

 

Selon une enquête de la HALDE, publiée en 2008, 66% des salariés homosexuels, hommes et femmes, cacheraient leur orientation sexuelle à leur employeur et à leurs collègues. En 2008 toujours, les gays et lesbiennes représentaient 4% des travailleurs français, soit 1,2 million de personnes. Les chiffres ont sans doute peu varié depuis 2008.

Le projet de loi « ouvrant le mariage aux couples de même sexe » aura des incidences en droit social.

Il est difficile de prévoir si l’accession au mariage favorisera les « coming out » sur le lieu de travail (ce qui pourrait générer de nouveaux actes d’homophobie au travail).

Il n’est, en effet, pas certain que les salariés homosexuels, hommes et femmes confondus, soient enclins à révéler leur orientation sexuelle sur le lieu de travail, puisqu’il a été constaté que les hommes homosexuels gagnent environ 6% de moins que leurs collègues masculins hétérosexuels (-6,5% dans le privé et -5% dans le public).

D’un autre côté, d’autres études ont montré qu’un salarié marié, en France, bénéficie d’une rémunération en moyenne supérieure de 4% par rapport à ses collègues non mariés (sans qu’une relation de cause à effet soit démontrée).

La révélation de l’homosexualité sera, en tout état de cause, une étape incontournable pour pouvoir bénéficier des nouveaux avantages induits par l’évolution législative annoncée.

 

  1. LES CONSEQUENCES IMMEDIATES  INDUITES PAR LE PROJET DE LOI

 

  • L’adaptation du régime de majoration de la durée d’assurance retraite au titre de l’accouchement ou de l’adoption

Il existe actuellement deux types de majorations de la durée d’assurance retraite :

4 trimestres supplémentaires au titre de l’accouchement ou de l’adoption : cette majoration est accordée :

  • à la mère en cas d’accouchement,
  • selon le libre choix du couple, à celui des parents qui a fait les démarches liées à l’accueil de l’enfant en cas d’adoption.

4 trimestres supplémentaires  au titre de l’éducation de l’enfant : cette majoration est accordée au libre choix du couple.

Pour les couples hétérosexuels, il est prévu qu’à défaut de choix du couple, les trimestres supplémentaires sont attribués à la mère.

Pour les couples de même sexe, les majorations seraient inchangées, en revanche, à défaut de choix du couple, et  sauf désaccord d’un de ses membres, un partage égal entre les deux membres du couple aurait lieu, chacun se voyant, par exemple, attribuer 2 trimestres en cas de majoration de 4 trimestres.

  • L’ouverture aux couples de même sexe mariés de la réversion de la pension d’invalidité au conjoint  survivant lui-même invalide

Le conjoint survivant d’une personne titulaire d’une pension d’invalidité qui est lui-même invalide peut bénéficier d’une réversion de la pension de son conjoint décédé qu’il cumule avec ses propres avantages.

Ce droit ne bénéficie qu’aux personnes mariées et non aux pacsés ou concubins.

Par l’ouverture du mariage, ce droit bénéficierait également au conjoint survivant marié avec une personne de même sexe qui décèderait.

  • Le droit à une rente pour les orphelins de victimes d’accident du travail sera ouvert aux enfants issus de couples de même sexe

Le projet de loi supprime la référence aux termes de « père » et « mère » dans le Code de la sécurité sociale, remplacés par le terme de « parent ».

  • L’ouverture du droit aux congés pour événements familiaux aux couples de même sexe

Les  salariés homosexuels, hommes et femmes, comme les hétérosexuels, bénéficieraient de la possibilité de s’absenter de leur travail 4 jours pour leur mariage, 2 jours en cas de décès de leur conjoint, 1 jour en cas de mariage de leur enfant.

L’enfant d’un couple homosexuel bénéficierait, quant à lui, d’un congé d’un jour en cas de décès de l’un de ses parents.

  • L’ouverture du congé d’adoption aux couples mariés de même sexe

L’adoption ouvre droit à un congé au bénéfice du salarié adoptant (10 semaines en général, porté à 18 semaines  lorsque l’adoption porte à 3 ou plus le nombre d’enfants au foyer et à 22 semaines en cas d’adoptions multiples).

Le Code de la sécurité sociale prévoit actuellement, pour les travailleurs salariés, que l’indemnisation du congé d’adoption bénéficie à la « femme assurée», donc à la mère adoptante, avec la possibilité pour elle d’en céder tout ou partie au père. Lorsque la durée du congé est répartie entre les deux parents, le congé est prolongé de 11 jours (18 jours en cas d’adoptions multiples).

Le projet de loi adapte les textes afin de permettre le bénéfice du congé d’adoption aux adoptants sans considération de sexe.

NB : En ce qui concerne le congé pour naissance d’un enfant au sein d’un couple homosexuel, rappelons que la Cour de cassation avait refusé d’attribuer le congé de paternité à la partenaire homosexuelle d’une mère de famille (Cass. 2e civ., 11 mars 2010, n°09-65.853).

Une douzaine d’entreprises (dont Eau de Paris, L’Oréal, Monoprix, Randstad, et  SFR), avaient déjà décidé d’instaurer un congé de parentalité (sur le modèle du congé de paternité) pour les salariées homosexuelles lors de la naissance ou de l’adoption d’un enfant, la plupart dans le cadre d’accord sur l’égalité homme/femme.

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2013, parue au Journal officiel du 18 décembre 2012 a remplacé le « congé de paternité » par un « congé de paternité et d’accueil d’enfant », afin que la conjointe d’une femme accouchant puisse bénéficier de 11 jours de congés, comme c’est actuellement le cas pour un père en cas de naissance.

  • L’ouverture du congé pour enfant malade et du congé de présence parentale aux parents de même sexe

Pour rappel, le congé pour enfant malade permet à tout salarié parent de bénéficier de 3 jours par an en cas de maladie ou d’accident, constatés par certificat médical, de son enfant de moins de 16 ans.

Le congé de présence parentale est réservé au salarié parent d'un enfant atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants. Il correspond au maximum à 310 jours ouvrés par personne.

Les personnes de même sexe devenant des « parents » aux yeux de la loi française, pourraient bénéficier de ces congés.

  • Le droit aux prestations familiales pour toute personne assumant la charge d’un enfant, qu’elle soit isolée, pacsée, en concubinage ou mariée

La référence aux termes de « père » et « mère » serait supprimée dans diverses dispositions du Code de la sécurité sociale (ex : celles relatives à l’allocation de soutien familial) afin de ne faire aucune distinction entre couples homosexuels et couples hétérosexuels.

  1. LES CONSEQUENCES SUBSIDIAIRES

Impact direct sur une affaire en cours

La convention collective nationale du Crédit agricole prévoit l’octroi d’une prime et d’un congé spécifique en cas de mariage.

Un salarié homosexuel de la banque Crédit agricole avait demandé à pouvoir bénéficier de ces avantages conventionnels lors de la conclusion d’un PACS avec son partenaire.

Son employeur lui en avait refusé le bénéfice au motif que le texte ne visait que l’hypothèse du mariage.

Cette interprétation stricte de l’accord a été validée tant par le Conseil de prud’hommes que par la Cour d’appel de Poitiers.

Le salarié lésé s’est pourvu en cassation estimant que cette privation des avantages conventionnels constituait une discrimination indirecte en raison de son orientation sexuelle, contraire à l’article L.1132-1 du Code du travail, à la Directive européenne n°2000/78/CE du 27 novembre 2000 et à l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La HALDE avait validé une telle interprétation (délibération n°2007-366 du 11 février 2008).

Le 23 mai 2012,  la Chambre sociale de la Cour de Cassation, a renvoyé le dossier à la Cour de justice de l’Union Européenne  (CJUE) en lui posant une question bien orientée :

« le choix du législateur national de réserver la conclusion d’un mariage aux personnes de sexe différent » constitue-t-il  « un objectif légitime, approprié et nécessaire justifiant la discrimination indirecte résultant du fait qu’une convention collective, en réservant un avantage en matière de rémunération et de conditions de travail aux salariés contractant un mariage, exclut nécessairement du bénéfice de cet avantage les partenaires de même sexe ayant conclu un pacte civil de solidarité »  au sens de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 ?

La CJUE ne s’est pas encore prononcée à ce jour.

L’ouverture annoncée du mariage aux couples de même sexe ôte tout intérêt au cas posé,  qui tendait à déterminer en pratique si lorsqu’un accord collectif octroie des avantages particuliers aux salariés lors d’un mariage, le bénéfice de cet avantage doit être étendu aux salariés, (qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels), lors de la conclusion d’un Pacs.

La question préjudicielle posée par la Cour de cassation à la CJUE répond déjà par la négative puisqu’elle qualifie de « discrimination indirecte », la privation du salarié homosexuel de l’avantage conventionnel, l’interrogation posée à la Cour de Luxembourg portant seulement sur la légitimité ou non de ladite discrimination.

Une réponse affirmative aurait été difficilement justifiable, elle le sera d’autant moins, une fois votée, l’évolution législative annoncée.

En  effet, la stricte lecture de l’accord, retenue par l’employeur, conduirait à écarter les salariés pacsés des avantages conventionnels, qu’ils soient homosexuels ou hétérosexuels.

Le salarié homosexuel aurait toutefois pu invoquer, qu’à la différence des salariés hétérosexuels, lui, n’a pas le choix entre le mariage et le Pacs, argument qui perdra tout son sens en cas d’ouverture du mariage aux couples de même sexe.

Par ailleurs, en l’absence de dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles, un salarié pourrait-il revendiquer une première fois le bénéfice des avantages conventionnels à l’occasion de la conclusion de son Pacs puis, une seconde fois, les mêmes avantages à l’occasion de son mariage ultérieur ? La réponse est probablement affirmative car sachant que pour 2 mariages, il y a environ 1,2 divorce, les remariages sont fréquents et ceux-ci bénéficient de la même autorisation exceptionnelle d’absence (Rép. Morisset AN du 7 août 1995, P. 3476). Il est vrai toutefois qu’un remariage est rarement conclu avec le même conjoint et que l’hypothèse d’un Pacs suivi d’un mariage est donc différente. S’agit-il d’un critère que l’employeur peut prendre en compte ? On pourrait admettre que l’employeur puisse s’opposer à un tel stratagème visant à obtenir un cumul des avantages de même nature en excipant du principe que les avantages de même nature, ayant la même cause et le même objet, ne se cumulent pas. Mais on pourrait également admettre que le salarié invoque que cette situation relève de sa vie privée.

 

Impacts indirects

De nombreuses conventions collectives, accords d’entreprise, usages, engagements unilatéraux octroient des avantages particuliers aux couples mariés, or la plupart font référence, dans ce cas, à l’altérité sexuelle des conjoint en utilisant des termes tels que «le mari et la femme» ou encore « le père «  ou « la mère »…

Ces textes devront être adaptés à l’évolution législative annoncée afin de ne faire aucune différence selon le sexe de la personne  ou du couple concerné.

Il est probable que nous découvrions, au fil du temps, d’autres incidences indirectes en droit social de l’ouverture du mariage aux couples de même sexe (notamment en termes de liquidation anticipée de la participation, d’un PEE ou d’un PERCO ou encore en cas de détermination des personnes à charge en cas de saisie sur salaire).

Par ailleurs, des questions pratiques nouvelles pourraient voir le jour : imaginons que deux femmes en couple soient enceintes en même temps : est-ce que chacune pourrait alors bénéficier à la fois d’un congé de maternité puis d’un congé d’accueil d’enfant ?

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